Todo el andamiaje normativo de la Ley de Hidrocarburos 17.319 está orientado por el principio según el cual “los yacimientos de hidrocarburos pertenecen al dominio inalienable e imprescriptible del Estado Nacional”. El dominio de los hidrocarburos es determinante de la uniformidad de la política energética y de la condición de autoridad de aplicación de la ley. La federalización de la propiedad de los recursos mineros del subsuelo fue elevada a jerarquía de principio constitucional en la Reforma de 1994, lo que reforzó la necesidad de contar con una nueva ley en la materia.
En noviembre de 1994 el Poder Ejecutivo Nacional y las provincias productoras de hidrocarburos suscribieron el llamado “Pacto Federal de los Hidrocarburos”, que incluía en anexo un Proyecto de Ley Federal de Hidrocarburos redactado por la Comisión de Provincialización.
El proyecto fue elevado en marzo de 1995 al Congreso para su tratamiento. Modificado en el Senado, obtuvo media sanción, pero perdió estado legislativo en febrero de 1998 al no recibir tratamiento por parte de la Cámara de Diputados.
La falta de consenso para acordar un régimen de fondo, a semejanza del minero, y el peligro de suplir su ausencia con una heterogeneidad normativa que puede afectar la seguridad jurídica, impone tratar un régimen que despeje incertidumbre en los inversores del sector y haga operativo el dominio federal de los hidrocarburos.
Divisoria de aguas
El nuevo régimen de propiedad de los yacimientos de petróleo y gas obliga a establecer una suerte de divisoria de aguas entre aquellas áreas exploratorias y yacimientos en producción con derechos adquiridos durante la vigencia del régimen de dominio originario nacional, y los que generarán derechos y obligaciones en el nuevo sistema de propiedad de los hidrocarburos. Bajo el dominio del Estado Nacional es indiscutible la uniformidad de la política sectorial y la condición de autoridad de aplicación de la ley. En un régimen de dominio federal puede existir pluralidad de políticas sectoriales, además de la obvia dispersión jurisdiccional. Para evitarlo, nación y provincias pueden plasmar en una nueva ley un acuerdo transaccional.
No puede asumirse la vigencia inmediata e irrestricta de todas las consecuencias del dominio federal en ausencia de un régimen de fondo acordado. A las provincias les resultaría, en el corto plazo, una pesada carga el ejercicio de facultades jurisdiccionales que no han ejercitado porque no les competía. A la vez, la industria tomaría como señal de inestabilidad jurídica e institucional la posible heterogeneidad de políticas petroleras, la costosa reproducción de estructuras burocráticas y la potencial diáspora jurisdiccional.
La alternativa es aceptar un período de transición hasta que venzan las concesiones, permisos y contratos otorgados bajo el régimen de propiedad del subsuelo de la ley 17.319, asumiendo el rango legal de los decretos de desregulación de la industria. Garantizada la estabilidad de las reglas de juego, un acuerdo nación-provincias deberá resolver el tema de la aplicación irrestricta del principio federal, o de la sanción de un régimen común en materia de hidrocarburos que también cree la respectiva autoridad interjurisdiccional.
El funcionamiento de las reglas del mercado petrolero impone un papel activo al Estado: debe garantizar competencia y proteger al medio ambiente de las deseconomías externas de la industria. En un mercado desafiable por el negocio de oportunidad externo se reducen las posibilidades de que exista abuso de posición dominante o prácticas colusivas. Un régimen ambiental presidido por el criterio costo-efectividad facilita los controles y reduce las transgresiones.
La ley petrolera es complementada en estos objetivos por las leyes de Defensa
de la Competencia (régimen antimonopolios) y Defensa del Consumidor. En materia ambiental hay facultades concurrentes de la Nación, las provincias y los municipios.